Экономический еженедельник «КУРС»

Экономический еженедельник «КУРС», № 23 (999) от 15 июня 2012 г.
С яркими новеллами

Владимир ЦВЕТКОВ

Новая редакция Гражданского кодекса РФ задевает юридическую основу бизнес-отношений, внося поправки и вводя новеллы в пользу англо-саксонского права. Насколько это перспективно? Ситуацию комментирует управляющий партнер юридической компании "ТМ Сервис" к. ю. н. Юлия КРУЗЕ.
 

-- Законодательство РФ о хозяйственных обществах создано не более 20 лет назад. И на момент принятия Гражданского кодекса в середине 90-ых годов наш законодатель предварительно проводил работу по аналогам в зарубежных источниках и искал, какие модели может принять новейшое российское законодательство для ведения бизнеса. И уже тогда у делового сообщества России возникала идея о применении корпоративного англо-саксонского законодательства, историческим источником которого было законодательство Великобритании, и которое в 20 веке получило колоссальную поддержку и дальнейшее развитие в законодательстве и судебной практике в США. (Хотя в штате Техас, например, находившемся в свое время в завсимости от Франции, действует не англо-саксонское право, а французское, берущее начало в кодексе Наполеона).

Российские законодатели еще в середине 90-ых анализировали лучшие мировые достижения правовой мысли, чтобы заложить их в основу нашего корпоративного законодательства, не называя его таковым в нормах Гражданского кодекса и отдельного закона. Таким образом мы получили в конце 90-ых закон об акционерных обществах и закон об обществах с ограниченной ответственностью. А в нашу деятельность уже тогда де-факто вошло понятие корпоративного права. Это вопросы создания коммерческого юридического лица, сопровождение его деятельности, увеличение уставного капитала, изменение состава его акционеров или участников, вопросы реорганизации, слияния, разделения, купли-продажи бизнеса и т. д.

Все эти правоотношения назывались нами как содержание корпоративного права, но в нормативных источниках не применялось слово "корпоративный". Применялось "хозяйственное общество", "акционерное общество", "общество с ограниченной ответственностью".

В начале 2000-ых годов появилось очень интересная концепция развития корпоративного права. Автором был тогдашний министр экономического развития и торговли РФ Г. О. Греф. Он считал, что в 2006—2008 годах надо провести существенные фундаментальные измененения в федеральных законах, которые составляют основу корпоративного права. Это будет способствовать улучшению инвестиционного климата, минимизации риска рейдерских захватов, повышению прозрачности бизнеса в России.

В конце 2008 года под руководством президента РФ Д. А. Медведева была утверждена концепция реформирования гражданского законодательства, которая одной из задач ставит создание Международного финансового центра и повышение инвестиционной привлекательности Российской Федерации. Эффективное правовое регулирование корпоративных отношений является одним из ключевых механизмов привлечения капитала в российскую экономику.

Лучшие достижения англо-саксонского права, реализованные на практике в США, были заложены в наши законы еще в середине 90-ых годов. Просто они так не назывались. А в середине 2000-ых годов наш законодатель озаботился адекватным реформированием и пост председателя Высшего арбитражного суда занял г-н Иванов, который просто-напросто стал публично употреблять новые термины и говорить о том, что происходит очень активное смещение Российской Федерации из классического государства с романо-германской или континентальной системой права в сторону англо-саксонской традиции.

-- В чем же их отличие?

-- Самый яркий отличительный признак англо-саксонской системы касается источника права. У нас к источникам всегда относили только массив писаных нормативно-правовых актов. Это федеральные законы, постановления правительства, нормотворчество регионов и т. д. В нашей системе судебный акт не является источником права, он не дает неограниченному кругу лиц обязательных норм поведения, а лишь регулирует отношения между сторонами конкретного судебного дела.

В англо-саксонской системе источником права, помимо нормативных актов, служит судебный прецедент. Регулирование правоотношений путем судебного прецедента или кейса говорит совершенно о другом. О том, что много лет назад по какому-то конкретному делу конкретный суд таким образом изложил ситуацию и принял решение. И по всем последующим решениям формируется судебная практика. Она и ставит судебный прецедент на уровень источника права. Не случайно уже несколько лет на всех бизнес-форумах любого уровня звучат заявления, что судебная система Российской Федерации проигрывает в мировой конкуренции англо-саксонскому праву.

-- И все дело в приоритете традиции?

-- Изначально в англо-саксонской системе регулирования корпоративного права мы имеем какой-то один очень штрих-пунктирный нормативный акт. И к нему сложившуюся в течение трех столетий систему судебных решений, которая по каждому из пунктов урегулированных или неурегулированных этим нормативно-правовым актом данных приняла, укрепила правила поведения людей. Англо-саксонское право представляет собой систему регулирования правоотношений, где правила поведения заложены как в писаных законах, так и в конкретных судебных кейсах, которые были приняты по каждому конкретному случаю. Поскольку этой системе уже несколько сотен лет, она работает блестяще.

-- И после развала СССР реформаторы решили, что ее то нам и не хватает?

-- В середине 90-ых годов наши реформаторы абсолютно из лучших побуждений списали федеральные законы об обществах с ограниченной ответственностью, об акционерных обществах с аналогичных законов США. Они взяли лучшую мировую практику и перенесли из англо-саксонской системы регулирования в российскую. У нас очень демократичное корпоративное законодательство, которое дает колоссальное количество свободы выбора.

Как, например, решается такой вопрос – выходить из общества или не выходить? Это участники должны решить сами на собрании. Или дать согласие или несогласие продавать долю ООО насторону? Это тоже должны решить сами участники. Опыта у этих участников, которые пошли в бизнес в середине 90-ых не было никакого. Именно поэтому мы через несколько лет получили колоссальный рейдерский бизнес, который основан был именно на штрих-пунктирном корпоративном законодательстве, где очень много вопросов должны были решить акционеры или участники самостоятельно, закрепив это в своих документах. Понимание того, как это важно, что это может привести к потери бизнеса на тот момент ни у кого не было.

Оценив потери первых лет российского рынка, законодатель сказал, что раз у нас нет культуры и опыта, как правильно вести свой бизнес через ООО и АО, раз у нас очень много людей, которые во все лазейки лезут с недобросовестными целями, будем бороться против этого путем существенного снижения расплывчатых, неоднозначных правил и принятия императивных норм, которые не дают права выбора. Они дают типовую модель поведения, правильность действий при строительстве и развитии бизнесов. Все остальное, что можно использовать для каких-то неблаговидных целей, запрещается.

Корпоративное законодательство начало улучшаться, когда свободы выбора чуть-чуть стало меньше. Произошли изменения в законе об ООО в 2009 году. И в законе об АО такая линия постоянно проводилась. Это было как бы первое направление улучшения правового климата. А вторым стало введение в судебную практику РФ положений, по которым Высший арбитражный суд получает определенные процессуальные права строить судебную практику так, как он считает нужным. Обретение признаков англо-саксонии вне российской правовой системы наблюдаются не только в корпоративном законодательстве, но и в судебном, благодаря его реформе. Это как бы основной принцип, который должен закрыть прорехи в нашей судебной системе.

И третьим инструментом затыкания юридических дырок и улучшения корпоративного законодательства России стало еще большее внедрение тех правовых институтов, которые очень хорошо использует зарубежный бизнес. Ярким примером служит инструмент акционерного соглашения, который в середине 90-ых годов наш законодатель не позаимствовал из практики США, посчитав, что это не нужно.

В середине 2000-ых уже стало понятно, что именно поэтому большое количество крупных сделок проходит за пределами российского права. Акционерное соглашение – очень гибкий инструмент, который действительно позволяет участникам сделки договориться "против кого дружить будем", как это будем делать. И наши бизнесмены делают это по факту, но не закладывают в письменный текст, который потом можно принести в суд. Наша судебная система не признавала акционерное соглашение, считая его незаконным.

И только сейчас слово "корпорация" появилось в тексте Гражданского кодекса. Термины "корпорация", "корпоративный" давно применяются на практике де-факто. Теперь ГК придал ему значение де-юре. Новые правовые институты, которые были в федеральных законах, такие, например, как корпоративный договор, тоже введены в кодекс конкретной статьей. Им даны нормы определения, требования, признаки, условия подписания.

Такая была предистория, и я в принципе не вижу в этом ничего плохого. Если мировая правовая мысль знает, как наиболее эффективно в правововм поле разрешать споры, которые всегда есть в экономической сфере, как сделать отношения в бизнес-среде прозрачными, предсказуемыми, то это надо только приветствовать. С одной стороны, и количество свободы в диспозитивных нормах чуть-чуть поубавилось, а с другой, появились еще и дополнительные направления – внедрение правовых институтов. И все это закреплено в современнейшей, новейшей судебной практике.

-- Можно ли привести в подтверждение какие-то яркие новеллы нового Гражданского кодекса? Как было по тому и как стало по этому?

-- По тому (берется за мышку и листает текст ГК) у нас были хозяйственные товарищества и общества, а по этому появилось понятие корпоративного юридического лица. Корпоративный договор как один из инструментов, заложенных в кодекс, который 1 сентября 2012 года должен вступить в силу, узаконивает договоренности между участниками сделки и делает возможным обращение по его исполнению в судебный орган. Корпоративный договор, я считаю, большим благом. Он отсутствовал в кодексе, но в 2009 году его вписали в федеральные законы об обществах с ограниченной ответственностью и акционерных обществах.

Кроме него, появилась еще одна очень интересная правовая конструкция. Договор между кредиторами общества и иными третьими лицами с участниками, который также служит целью сохранения интересов сторон. За этим стоят хорошие бизнес-договоренности, которые у сторон всегда были, но не всегда оформлялись надлежащим образом и не имели никакой защиты. Гражданский кодекс не содержал таких конструкций. Прекрасная договорная практика, насчитывающая несколько столетий применения сначала в Великобритании, а потом и в США, позволяет договоренности в бизнесе делать абсолютно прозрачными. Хотите кинуть партнера? Пожалуйста! Но перед этим оцените риски. Все это становится вполне урегулированным гораздо в большей степени.

-- У нас всегда новые законы носили общий характер, и вся практика по их применению регулировалась подзаконными актами.

-- В частной компании мне не нужны никакие подзаконные акты, они меня страшно раздражали. Я руководствуюсь федеральным законом, моей личной выгодой и теми результатами договоренностей, которые я внутри своей компании достигла с другими акционерами. В данном случае подзаконным нормативным актом является корпоративный договор или договор с кредиторами и третьими лицами. Наша практика говорит о том, что когда к нам приходит иностранный инвестор, когда приходят компании, которые создают здесь дочерние структуры с иностранными инвестициями, основой накал переговорных страстей идет на уровне именно этих отношений.

Эскизно это может выглядеть, примерно, так. Мы создаем устав, по уставу у вас 49 проц., а у меня 51. По уставу мы вроде примерно одинаковые партнеры. А дальше как бы внутри мы с вами договариваемся, что я не лезу в производство, вы не лезете в персонал, я ответственна за продвижение товара на мировых рынках, а вы мне присылаете финансового контролера, и мы обязательно делаем отчетность по международным стандартам. И наш директор обязательно имеет МВА зарубежной школы. Это такие моменты, которые в устав нельзя вписывать, они там не нужны и не уместны.

-- Как все-таки ситуация, описанная несколько веков назад, будет влиять на судебное решение при сегодняшних обстоятельствах?

-- Она уже сейчас влияет. Несколько лет назад в Нижнем Новгороде работал Европейский банк реконструкции и развития, был такой фонд СИФ. Поскольку мы сопровождали вложения в российские компании, СИФ и его юристы предлагали подписывать непривычные тогда для нас документы – корпоративные договоры. Мы же, говорили они, вам столько денег дадим. Но вы должны знать, что через столько то месяцев мы от вас уйдем. Вы должны вместе с нами продать акции. И если вы этого не сделаете, то будут такие-то последствия.

Помню наше недоумение. Тогда это было абсолютно незаконно и не вписывалось в наши правовые конструкции. Но такова была международная практика. С 2009 года все новые более-менее серьезные бизнесы, которые создаются в Нижнем Новгороде и проходят через наших юристов, сразу же вместе с уставом, который подается на регистрацию, имеют текст корпоративного соглашения. Они сразу же очень хорошо вошли в нашу бизнес-практику.

-- В 90-е годы, кроме устава, был еще учредительный договор.

-- По поводу учредительного договора законодатель однозначно высказался еще в середине 2009 года. Вон из набора учредительных документов! По учредительному договору в ООО вообще должна была быть подпись "единогласно", если дело касается изменения состава участников или изменения процентов долей. Это давало колоссальные возможности для шантажа и незаконных манипулирований. Один участник взял и продал долю третьему лицу. Это лицо созывает собрание и предлагает внести изменение в учредительный договор. А второй участник отказывается это сделать. Все! Был бизнес и нет бизнеса.

Учредительный договор в середине 2009 года перестал быть необходимым при регистрации бизнеса. Сейчас это называется договором о создании, который, безусловно, учредители подписывают, но он не является документом, который нужно представлять дальше – в банк, при регистрации сделок с недвижимостью. Законодатель освобождается от того, что тормозит развитие общества и при недобросовестном подходе используется как законный инструмент.

-- Британское право защищает от рейдерского захвата?

-- Да. Потому что есть не только нормативно-правовые акты, но судебные решения, которые говорят о том, что в такой-то ситуации поступают вот так. И это как бы продолжение дела, которое было принято 100 или 200 лет назад, по которому писаная норма уже имеется. В антирейдерском законе, который вошел в наше корпоративное законодательство до принятия последней редакции Гражданского кодекса, сказано, что корпоративные споры рассматриваются только по месту нахождения эмитента. И если АО зарегистрировано в Н. Новгороде, то только нижегородский арбитражный суд может вести дело, где бы какой-то его акционер ни проживал. Это очень существенное изменение.

Раньше даже самый мелкий акционер, имеющий, допустим, 1 акцию (одну сотую процента пакета акций), проживая в каком-либо отдаленном от Н. Новгорода городе России, мог через суд общей юрисдикции требовать запрета на проведение известным у нас крупным предприятием любых сделок. К тому же и судебный акт мог оказаться поддельным.

-- Покажите какую-нибудь яркую новеллу ГК, заимствованную из англо-саксонского права?

-- Это, допустим, новый вид договора, который клиенты заключают с банками. Он давно используется российскими компаниями, когда они продают и покупают бизнес через иностранные юридические лица. Это так называемые счета эскроу. Российские банки в силу очень жесткого банковского законодательства такой вид сервиса в настоящий момент предложить не могут. Но, думаю, что они достаточно активно начнут использоваться в будущем. И это как раз классический элемент по слиянию-поглощению, когда деньги должны быть внесены на депозит одного лица и при определенных фактических действиях другое лицо их получает.

Очень интересной новацией, заимствованной из англо-саксонского права, является понятие бенефициара. Под ним мы понимаем лицо, которое является действительным выгодоприобретателем, даже если напрямую оно в сделке не обозначено.

Третья часть гражданского кодекса связана с реализацией судебных решений, которые касаются не резидентов РФ или иных иностранных участников. И здесь очень много крупных заимствований, которые говорят, что практически полностью мы включаем в российское законодательство нормы иностранного права. При этом они могут быть не только англо-саксонскими.

-- Вы уже присмотрели для своей практике новые инструменты ГК?

-- Конечно. Они же связаны с глобальными вопросами собственности, владения, отъема земельных участников, неправомерного использования земельного участка и т. д. Тем более, что сейчас роль судебного органа – Высшего арбитражного суда значительно возросла. А мы должны предлагать своим клиентам современные инструменты, чтобы они чувствовали себя более защищенными.


Возврат к списку